A广告公司注册了使用于第5类的商标W，核定使用范围为人用药、生化药品、中药成药，等等。年9月1日A广告公司将该注册商标许可B制药厂使用，许可范围为：“草药茶；各种针剂；化学医药制剂；人用药；生化药品；药膏；医用药草；医用药物；医用制剂；中药成药。”年12月间因在某市电梯间广告看板发布所谓商标独占许可的“严正声明”被查获。该“严正声明”的内容如下：
“关于W商标独占许可给J（注1）枸橼酸西地那非片使用的严正声明
我司系××号W注册商标的商标所有人。
近日，我司发现市场上有未经我司授权或许可擅自使用W商标的行为。为此，我司现严正声明如下：
1.我司自年9月1日起，将W商标独占许可个B制药厂生产J枸橼酸西地那非片产品（授权有效期年9月1日—年8月31日）。J枸橼酸西地那非片是W商标在枸橼酸西地那非片产品上的唯一合法使用产品。
2.除B制药厂J枸橼酸西地那非片可使用W商标外，未经我司授权和许可，其他任何企业或个人擅自使用W第5类注册商标的，应当立即停止侵权行为，我司将保留追究侵权者有关责任的权利。
特此声明！
对于侵权使用W商标的行为，欢迎广大市民举报
联系人：陈小姐邮箱：××××××
A广告有限公司（印章）
年7月”。
该案查处之后，在定性处理上，争议较大。不少人认为，本案中“严正声明”系W注册商标所有权人针对市场上出现假冒其注册商标药品的情形，提示消费者注意鉴别，欢迎举报的意思表示，虽然有涉及到处方药名称、商标，但是出于提醒消费者辨别之用意，且目前法律规范并无禁止处方药商标权利人发布声明的规定，应当属于该W注册商标所有权人行使民事行为的范畴。
从这则声明的内容上看，确是涉及商标维权的一则声明。但这则声明的发布、措词等方面却至少存在着以下四处反常：
一、该则声明发布于住宅区内的电梯广告看板上。现在的住宅区电梯间场所，并非大众场所了，但与消费者的关联则非常密切，在其间发布的声明通常并不会产生法院认可的法律效力。对于一些声明的形式，曾有一些法律规范作出规定，如《企业法人登记管理条例》规定企业法人遗失《企业法人营业执照》的，必须登报声明后，方可申请补领；《公司登记管理条例》规定营业执照遗失或者毁坏的，应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补领；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告。可见，通常法律规范认可法律效力的是在报刊、信息网络媒体上刊登的，该声明又非在受送达人住所地的电梯间发布，且据说是在报刊上刊发声明的同时又同期在全国多个大城市住宅区电梯间广告看板上发布的，实非正常商标维权之所需。
二、声明本应专注自己的注册商标专用权，却又同时宣传了他人注册商标。商标权是一项专有权利，该商标维权声明却出现了另一注册商标“J”。A广告公司有权许可他人使用的商标是W，J是他人的商标，本不涉A广告公司的事，A广告公司却在自己的声明中特意点明了“J”商标，且以红色、放大字体突出显示该J商标。本属商标维权的声明却大肆宣传他人的注册商标，实属反常，与其维护自己商标权的本意也有冲突。
三、经商标局公告备案的许可范围为多种商品类别，而声明却仅明确指向一种特定人用药品。据从商标局查证到商标使用许可备案公告信息，A广告公司仅申报年9月1日-年8月31日许可使用期限，年9月1日至年8月31日的商标使用许可并未向商标局申报备案，且其年9月1日-年8月31日备案的许可使用商品为“草药茶；各种针剂；化学医药制剂；人用药；生化药品；药膏；医用药草；医用药物；医用制剂；中药成药。”A广告公司却在声明中仅仅指明“J枸橼酸西地那非片”这一具体特定任用药品。
四、A广告公司作为广告从业者应知国家严格限制处方药广告宣传的规定。《药品广告审查办法》规定：“凡利用各种媒介或者形式发布的广告含有药品名称、药品适应症（功能主治）或者与药品有关的其他内容的，为药品广告，应当按照本办法进行审查。”广告中仅含有药品名称也可以认定为药品广告。虽然《药品广告审查办法》是在现行《广告法》修订之前发布的，但它是根据当时的《广告法》《药品管理法》制定的，当时的《药品管理法》第六十条第二款明确规定“处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上介绍，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。”这一规定至今没有改变。A广告公司作为广告公司，应当具有《广告法》及其相关广告管理规章的相应知识，应知《广告法》规定处方药只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告，应知《药品广告审查发布标准》规定处方药不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传，不得以赠送医学、药学专业刊物等形式向公众发布处方药广告，不得以处方药名称或者以处方药名称注册的商标以及企业字号为各种活动冠名，等等。然本案的A广告公司，不仅瓜田李下不避避嫌，更是反其道而行之，大张旗鼓地宣传推广W牌“J枸橼酸西地那非片”了。
本案的声明应当构成商业广告。
正常的商标维权声明应属社会性广告，本非商业广告。但本案声明中，A广告公司在声明自己商标权利的同时，四次特意点明了“J枸橼酸西地那非片”这一处方药的他人注册商标“J”及具体药品名称“枸橼酸西地那非片”,并突出了“J”这一他人的注册商标，在报刊发布的同时安排在全国多个大城市住宅区电梯间看板广告上同步发布，商业推广W牌“J枸橼酸西地那非片”的意图非常明显。虽然我国的法律规范尚没有对社会性声明限定特定的格式，但即使如此，也不能否定这则声明推广W牌“J枸橼酸西地那非片”的意图。《广告法》的调整范围不仅包括直接推销商品服务的商业广告，也包含间接推销商品服务的商业广告，且从《广告法》第二十二条第二款“禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。”可以看出商品的名称、商标即是重要的商品信息元素。《公益广告促进和管理暂行办法》规定，企业出资设计、制作、发布或者冠名的公益广告，可以标注企业名称和商标标识，但不得标注商品或者服务的名称以及其他与宣传、推销商品或者服务有关的内容，标注了商品名称的即视为商业广告。在彭学纯诉上海市工商局不履行法定职责纠纷案中，法院即是从电视专题医院院长的事迹介绍，还有相当一部分内容是介绍其诊疗方法和疗效，医院名称的特写镜头，该节目反映的信息既有医务人员工作事迹的介绍，又有医务人员医术和医疗专长的介绍，医院服务的用意十分明显，据此认定该节目属于医疗广告的。本案中的商标维权声明不仅出现了处方药生产企业的名称，也出现了处方药的具体名称与商标，非常明确地指向了B制药厂W牌“J枸橼酸西地那非片”这一具体特定的药品，已经具有明显、清晰的推销W牌“J枸橼酸西地那非片”商业信息了，其实质已经不再是一则社会性声明广告，而是假借社会性声明的形式推销W牌“J枸橼酸西地那非片”的商业广告了。
《药品管理法》禁止处方药以公众为对象的广告宣传。
《广告法》规定大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告，广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告；规定禁止发布广告之外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。《药品管理法》规定：“处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上介绍，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。”处方药只能由医师针对每个患者的特定病症决定使用，没有医药专业知识的患者自己决定使用处方药，不但可能耽误治疗，甚至会危及自身的安全。正因为处方药只能凭医师处方才能使用，即处方药的使用选择权只能掌握在医师手中，因此，处方药的广告宣传只能以医师等医药专业人员为对象，不能面向大众进行广告宣传，这也是世界许多国家的通行做法。“处方药不得在大众传播媒介发布广告，也不得进行其他以公众为对象的广告宣传。这里讲的‘大众传播媒介’，是指用集体力量将信息对广大社会群体进行大规模传播的各种工具及手段。包括广播、电影、电视、以公众为读者对象的报纸、刊物等。这里所禁止的‘以其他方式进行以公众为对象的广告宣传’，包括以在建筑物和公众活动场所立广告牌，张贴、散发小广告等形式进行的处方药的广告宣传等。”（注2）A广告公司在住宅小区电梯间看板广告上发布的处方药声明广告，显然不是面向医生、药师等专业人员的，这就违背了《广告法》《药品管理法》的上述规定了。
A广告公司与B制药厂具有利益交换对价关系。
本案声明中W牌“J枸橼酸西地那非片”的生产者是B制药厂，但W注册商标的所有权人、许可人是A广告公司。A广告公司作为W注册商标的所有人，完全能够从W牌“J枸橼酸西地那非片”的推广销售中获益，它与B制药厂在W商标上具有共同利益，与B制药厂存在着利益交换对价关系，它既可以与B制药厂共同作为广告主，也可以作为单独的广告主出现——当事人显然具有推广推销自己注册商标所标注的商品的愿望与动机，因为其商标所标注的商品销售得越多越广，商标的知名度就越高，商标的价值也越高，商标许可收益也越高。
本案的声明超出了社会性声明的正当范围，应当予以禁制。
“法律不得使违法者通过违法行为而获利”，这是法律的名言也是原则。如前所述，本案的商标维权声明是一则具有显著不当的维权声明，由于它的非正当使用，使得其偏离了一则正常社会性声明所应有的法律效力，进而触犯了《广告法》《药品管理法》及相关广告管理规章的规定，如果仅因为其自称为一则“声明”而放弃追究其违法的法律责任，不仅会因此让其由违法之举而获利，并且更会使《广告法》《药品管理法》等法律规范限制处方药发布广告，禁止在大众传播媒介或者以其他方式进行以公众为对象的处方药广告宣传的规制成为一具空文。
综上，笔者认为本案的商标维权声明因其不必要地出现他人的注册商标及特定处方药名称，超出了社会性声明的正当表示范围，其实质已经转化为违法宣传推销处方药的药品广告，理当依照《广告法》相关规定予以惩处。
（温州市市场监管局谢旭阳）
注1：“J”为另一注册商标，在声明标题中予以标红并以放大字体显示。
注2：中国人大网《中华人民共和国药品管理法释义》（年7月15日）第60条长春最好的白癜风医院白癜风专项治疗
