编者按:年6月,我中心接受中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会委托,对流通领域内各种不同类型的商标正当使用案件进行了分析和梳理,形成了《流通领域内商标正当使用研究》报告。经品保委许可,我中心将陆续发布本课题报告内容,如需转载需经同意并标明出处!:)
(四)竞价排名
互联网上的商标使用行为有些和传统的商标使用行为相同,如在相关网站的产品宣传、域名中使用他人商标;或者是将商标使用在搜索结果页面的网页链接中。互联网所带来的一种新的形式是将他人的商标在搜索引擎上做竞价排名。所谓竞价排名,也叫关键词推广,是搜索引擎服务上的一种推广业务,通过利用搜索引擎的搜索技术,将竞价者的网页链接与某关键词相连,并将该链接在搜索结果列表中的排序提前。[1]当网名点击竞价者的网站信息后,搜索引擎会根据该网站预先设定的价格按点击次数向该网站收费。
企业在通过网络关键词进行推广时,有的仅仅将他人的商标标识作为关键词,有的则还将他人的商标标识包含在标题、描述和链接中。在后一种行为中,如果商标出现在标题、描述和连接中,消费者能够看到,商标性使用的判断相对容易。而在前一种行为中,商标标识的使用是隐性的,消费者看不到商标,是否将其作为区分来源的标识需要具体分析。[2]
观点一:此种行为既不构成商标侵权,也不构成不正当竞争。如在“慧鱼案”中,法院认为,“将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作,并未直接将该词作为商业标识向公众展示,不会使公众将其识别为区分商品来源的商标,不属于商标性的使用。”此外,只要设置的推广链接对其商品来源和相关信息做出了清楚而不引人误解的描述,就不会带来相关公众混淆,因此既不会构成商标侵权,也不违反诚实信用原则,故不构成不正当竞争。[3]美国“Merck”案[4]和“Rescue白癜风会诊活动北京中科医院十二年致力公益事业